Skanska: Sobreprecios y Fallo de la Cámara Federal - Nov2011

SOBREPRECIOS

El uso abusivo de la palabra “sobreprecios” pareciera haber respondido a un intento de suplir ese faltante y reemplazar el contenido por la simbología del término. Si “sobreprecio” necesariamente está asociado a algo delictivo, debería reservarse el uso de esa palabra para la conclusión de un examen que diera cuenta de un variación de precios de naturaleza ilícita –por ejemplo, producto de un ardid-. Si por el contrario, el término no supone en sí un condimento delictivo, bien podríamos usarlo para describir que entre las primeras proyecciones y los acuerdos contractuales investigados en estas actuaciones existieron aumentos en los precios. Ya sea de uno u otro modo, lo deseable es que dentro del discurso la potencialidad de las palabras no se transforme en una estrategia para reemplazar los argumentos, como parece haber ocurrido en este caso.

A modo de confirmación, el peritaje contable –incluso, el presentado de modo independiente por los peritos propuestos por Marcelo Brischetto, Jean Paul Maldonado y Roberto O. Phillips- y los testimonios recibidos entre los meses de abril y mayo del corriente año, trajeron una explicación de los montos –producto de la envergadura de las obras, la alta demanda de recursos humanos y materiales, la estructura de financimiento, los cortos tiempos, entre otros- y su razonabilidad.

Como nota a considerar, de allí se extrae que el mercado formador de los precios se limitaba a los proveedores aptos para satisfacer la prestación, es decir: un número reducido de empresas. Esto indica que, más allá de la corrección o incorrección de las primeras estimaciones, se trataba de un mercado con importante dominio de precios y que fácilmente podía cartelizarse. Al mismo tiempo, el estudio indica que los presupuestos elaborados por los oferentes eran el reflejo de ese precio y cumplían con las condiciones requeridas para satisfacer los objetivos del concurso. Es cierto que se generó un desacuerdo en relación al presupuesto elaborado por TGN –a diferencia de las conclusiones del resto, sus peritos defendieron su correcta confección- pero esa misma discusión es esclarecedora pues los expertos propuestos por esa licenciataria caracterizan el objetivo de aquellos cálculos como un anticipo de los valores para cuantificar y prever el financimento, distinguiéndolos de las ofertas sobrevinientes. Esto es consecuente con aquel intercambio de notas ut supra señalado, donde TGN hacía hincapié en el financiamiento y el Enargas le recordaba sus deberes y obligaciones.

Previendo la posibilidad de esos resultados, el Dr. Oyarbide adelantó en su resolución que las conclusiones del peritaje no lo harían variar de opinión, pues lo relevante, a su modo de ver, era que la eventual adecuación de las ofertas a los precios de mercado fuese desconocida por el organismo de aplicación cuando decidió adjudicar las obras. Así pretendió clausurar la discusión y consolidar la mirada que lo había conducido al procesamiento y que resumió del siguiente modo: “Consígnese, que por el presente no se pretende desconocer la discrecionalidad que posee la administración pública al momento de tomar las decisiones que le son propias, mas sí señalar que en ejercicio de tales tareas, dichos criterios no pueden convalidar una actuación irregular por parte de sus funcionarios, que en violación a los deberes que le son propios, tienden a beneficiar a particulares, en desmedro de los intereses que se le confiaron. En tal sentido, los extremos analizados en lo antecedente permiten concluir, que los motivos de urgencia a los que se aludiera para sustentar las diversas decisiones que adoptó el Enargas, no se hallaron precedidos de prueba alguna que verificara que una actuación diversa resultaría inoportuna. Contrariamente, tal como fuera objeto de valoración, el organismo por entonces a cargo de Fulvio Madaro, pretendió justificar cada una de sus decisiones en afirmaciones carentes de acreditación en los elementos reunidos en los procedimientos”.

Ese párrafo, síntesis de la postura del juez, es también síntesis de los cuestionamientos de la que es merecedora. Por sobre todo, tal como lo señalaron los defensores de Pablo Ferrero y Jorge García, aceptar que las contrataciones pudieron haber respondido a valores de mercado y, paralelamente, afirmar la existencia del perjuicio que supone la defraudación, denota una insalvable contradicción. Al mismo tiempo, evidencia que el eje del reproche del Dr. Oyarbide es la decisión política de realizar la ampliación de los gasoductos norte y sur antes del invierno del año 2005. La subsestimación del factor tiempo, a pesar de reconocer que una y otra vez fue invocado en los expedientes del Enargas, es consecuencia de haber entendido que era preferible no hacer las obras en lugar de asumir la elevada demanda económica de los contratistas. Justamente allí recae su principal error.


La doctrina administrativista concede un amplio margen a la revisión judicial de la legitimidad de un acto administrativo. Gordillo enseña que: “el juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional; pero no podrá, sin embargo, anular un acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime ilegítimo puede hacerlo” (Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Fund. de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, pág. X- 29).

Más allá de los propios matices que le da el derecho penal a esa habilitación para juzgar, como consecuencia, sobre todo, de los principios de legalidad y lesividad (arts. 18 y 19 CN), es dable observar que el examen de razonabilidad utilizado por el juez como cuña para construir el reproche se ha confundido con un juicio acerca de la oportunidad y conveniencia.

Los párrafos precedentes demuestran que no es posible afirmar que el poder administrador no haya expresado los fundamentos fácticos y jurídicos para respaldar la decisión de adjudicar las obras de ampliación del gas, o que no se haya basado en hechos existentes o inspirado en objetivos normativos en pos de los cuales utilizó proporcionalmente los medios de los cuales disponía. Por eso mismo, el juez no logró construir la plataforma fáctica de la violación de deberes que funciona como presupuesto de la administración fraudulenta (Carrera, Daniel “Defraudación por infidelidad o abuso”, Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 62 y sstes.).

No es función del juez penal reemplazar al órgano administrador en su toma de decisiones ni juzgar su conveniencia. Claro está que la jurisdicción se abre paso frente a la sospecha de un actuar irregular pero lo que aquí llama el juez de esa manera es sólo una decisión respecto de la cual no ha logrado más que exhibir -a pesar de lo inusitadamente extensa de la causa y la resolución-, su desacuerdo.

Es comprensible que si quien demanda ve reducida su capacidad de negociación por la inminencia de los plazos, quien ofrece posee mayor margen para elevar el precio. En Economía a ese fenómeno se lo estudia a través de lo que se conoce como elasticidad de la demanda (Mochón M., F. y Beker, V. A. “Economía, Principios y Aplicaciones”, Mc Graw Hill, México, pág. 47 y sstes.). La situación se acentúa si la oferta es escasa y la componen un pequeño número de empresas constructoras. Así se generó la disyuntiva, que nadie niega, y en ese escenario primó, frente a la disponibilidad de fondos, la decisión de llevar adelante la inversión.

Ni la demanda energética, ni la urgencia en darle respuesta fue una creación de la Secretaría de Energía ni del Enargas, como tampoco lo fueron el precio ofertado, la disyuntiva creada ni la imposibilidad de resolverla satisfactoriamente a un costo que respetase el presupuesto originario. Los funcionarios representaban tan sólo a una parte en la negociación, vale decir, frente a la imposibilidad de reducir los costos, su poder se limitaba a procurar que las obras se hiciesen o a resignar tal realización.

Por eso, el debate acerca del “sobreprecio” es equívoco y evidencia que, en realidad, lo que el juez ha escogido discutir es la conveniencia u oportunidad política detrás de la decisión de la Administración Pública de ampliar los gasoductos para antes del invierno del año 2005. Tal vez en otro contexto, como lo han demostrado los vaivenes históricos, una política de ahorro o subejecución hubiese sido posible –no sabemos si deseable o equitativa- pero, precisamente, su mera conveniencia u oportunidad política no es lo que debe definirse aquí.

En conclusión, ni la decisión de hacer las obras, ni la metodología utilizada, ni los precios acordados pueden reputarse en sí mismos delictivos ante la total ausencia de elementos que así lo indiquen. El peritaje vino a confirmar los descargos y poner fin a las medidas de prueba útiles. De esta manera queda demostrada la incorrección del silogismo que condujo al juez a considerar delictiva la contratación de las obras de ampliación pues, aun con el desfasaje entre la inicial proyección de costos y el precio final, la irrazonabilidad por él predicada es tan sólo producto de una argumentación circular y autoconfirmatoria.

Como consecuencia, queda descartado dentro del escenario total de la imputación, la contraprestación que habría justificado, según la particular lógica del fallo, el pago de dádivas. En efecto, dado el entrelazamiento de eventos que componen el relato construido por el juez instructor, el corrimiento o supresión de esa parte de la trama provoca la alteración de todo el conjunto que había sido jurídicamente interpretado como un único plan –cfr. art. 54 CP-.


En los casos de Fulvio Madaro y de los responsables de las licenciatarias (TGS y TGN), sus aportes o participaciones –según las referencias puntuales que se derivan de sus imputaciones- estuvieron exclusivamente conectados con la decisión de adjudicar las obras, sin vinculación alguna con la facturación simulada atribuida a Skanska y a las empresas fantasma. Por ello, toda vez que se ha descartado como hipótesis delictiva los llamados “sobreprecios” y que ella había sido el único soporte de la afirmación del cohecho, cualquier vinculación de los nombrados a las presentes actuaciones queda vacía de contenido.

Dicho de otro modo, si en aquella no hubo delito, la carencia de prueba autónoma respecto de las dádivas, hace caer toda la imputación que pesa sobre Fulvio Madaro. La misma situación se reproduce con las personas cuyos aportes puntuales unicamente se vincularon con la contratación de las obras de ampliación, como el caso de Pablo Ferrero y Jorge García, quienes oportunamente se habían agraviado porque el reproche dirigido hacia ellos estaba integrado por hechos ajenos.

El considerar atípica la contratación en sí, también transmite sus efectos a los responsables de TGN – Marcelo Brischetto, Jean Paul Maldonado y Roberto O. Phillips-, dado que su contribución también estuvo limitada a la adjudicación de las obras.

Idéntica solución le cabe a todas aquellas personas que fueron objeto de una imputación acotada fácticamente en esos términos –Mario R. Vidal, Hugo D. Muñoz, Roberto Prieto, Oscar A. Domínguez, Alicia I. Federico, Osvaldo F. Pitrau y Daniel Camerón-.

Ergo, habrá de dictarse el sobreseimiento de todos ellos respecto de los hechos por los que fueron indagados, en virtud de no encuadrar en una figura legal (cfr. arts. 336, 441 y ccdtes. del CPP).

Es distinta la situación de Nestor Ulloa pues la sospecha que recayó sobre él no se agota en su actuación en los procedimientos de adjudicación y financiamiento de las obras, al frente de Nación Fideicomisos SA, sino que incluyó: “el haber recomendado la contratación de la sociedad ficticia Infiniti Group S.A., a la empresa Skanska, siendo que los pagos que esta última habría llevado a cabo a la primera, resultaron finalmente imputados a las obras comprometidas en el Proyecto, aquí investigado, abonadas por Nación Fideicomiso SA” (v. fs. 80/70).

VII) Puesto que los defectos en la construcción del reproche dirigido hacia la adjudicación de las obras demuestran que el acople ha sido forzado y sugieren, como se expuso anteriormente, que posiblemente ello haya respondido tan sólo a la necesidad de encontrarle explicación a las “comisiones indebidas” denunciadas en un origen, el sostener la atipicidad de aquella quita todo sustento material a esta última hipótesis delictiva.


Sin embargo, sobrevive en la imputación del juez un sustrato fáctico de probable contenido delictivo: el vinculado con las operaciones simuladas. Hay multiplicidad de elementos probatorios que demuestran que pese a los asientos contables de cada una de las firmas, los servicios a Skanska no se prestaron pero sí se facturaron.

El problema acá, tal como lo advirtió el Dr. Moldes luego de haber sido prolijamente explicado por el Dr. De Llanos, es que el procesamiento revisado ha involucrado el mismo suceso histórico investigado –aunque bajo otro recorte normativo- en la causa 1705/05 por el Juez Nacional en lo Penal Tributario nro. 1, ya que compromete exactamente las mismas facturas de provisión de bienes y servicios y el cobro de los mismos cheques.

Las personas que el juez ha vinculado con esos hechos son: Néstor A. Ulloa, Mario A. Piantoni, Gustavo A. Vago, Ignacio V. de Uribelarrea, Javier Azcarate, Eduardo P. Varni, Héctor O. Obregón, Alejandro J. Gerlero, Juan C. Bos, Roberto A. Zareba, Claudio A. Moretto, Rubén H. Gueler, Raúl N. Orsini, Pedro U. Carrozzo, Renato F. Cecchi, Walter D. Cecchi, Estela L. Insenga, Juan C. Ferrari, Jorge N. Roldán, Miguel A. Spital, Alejandro R. Tettamanti, Danimiro A. Kovacik, Alejandro M. Porcelli, Enrique F. Rubinsztain, Jorge R. Butti, Daniel R. Nodar, Blas L.A. Pierotti, Adrián F. López y Alfredo N. Greco.

Precisamente la convergencia parcial de espacios típicos sobre el mismo suceso histórico fue lo que condujo oportunamente a esta Sala a sostener que había litispendencia: “(…) el hacer atribuido en las intimaciones formuladas por el Dr. Norberto Oyarbide, más allá de su significado jurídico, reconoce identidad, al menos parcial y en virtud de un innegable solapamiento, con el hecho imputado por el Dr. Javier López Biscayart. En otras palabras, existe identidad en relación al hecho principal, que no se transforma en virtud de modalidades suyas ulteriormente ocurridas o conocidas, siempre que su idea básica quede intacta (…)”.

Y al tener que definir en cuál sede debía concentrarse la investigación, expresamos: “(…)La mayor amplitud de la imputación que ha formulado el Dr. Oyarbide es la pauta que ha de primar, por el momento. La precaución de hacer esta última salvedad acerca del carácter provisorio de la afirmación responde a que en caso de descartarse a posteriori el móvil que orienta la materia hacia este fuero, el proceso deberá retornar a manos de quien hasta el día de hoy ha perseguido, y afirmado provisionalmente, por cierto, la defraudación tributaria.

En efecto, según lo expuesto con antelación, la nueva perspectiva de recorte normativo del suceso único investigado incorpora, entre otras, la posible lesión a la norma que prohíbe el cohecho (arts. 256 y sstes. C.P.), en el cual se encontrarían involucrados funcionarios públicos.

Es cierto que en el marco de una posible violación a la ley penal tributaria, mediante el uso, por ejemplo, de facturas apócrifas como medio dirigido a evadir impuestos, pueda encontrarse involucrado, a modo de hipótesis, un funcionario público quien, como contrapartida de su aporte, reciba dádivas, eventualidad que a priori no alteraría la competencia del fuero penal tributario. Sin embargo, el caso varía sensiblemente si esa defraudación tributaria es desplazada como hecho principal por aquel que involucra al funcionario.

De acuerdo al modo en que se ha venido delimitando la imputación en la presente encuesta estamos frente a esta segunda alternativa donde el engaño al fisco ha operado como una consecuencia más de la generación del crédito para encubrir las comisiones ilegales. Vale decir, estas comisiones reconocerían su causa fuente no en la infracción tributaria sino, presuntamente, en la contratación de la empresa privada por el Estado. Esta hipótesis explica que el Dr. Oyarbide pretenda acreditar la existencia de sobreprecios en la contratación como uno de los extremos de su pesquisa.

En consecuencia, toda vez que la hipótesis delictiva investigada, contempla a la infracción tributaria como consecuencia accesoria de la más abarcativa intervención de funcionarios públicos en delitos contra la Administración Pública, hecho que involucra los intereses a los que alude el art. 33 C.P.P.N., corresponde que sea este fuero el que continue con la investigación (…)” (v. c. 42847 “López, Adrián F.”, reg. 1253, rta. 12/11/09).

Lo que ha ocurrido luego de estos años de investigación es, precisamente, que se ha descartado aquel móvil al que nos referimos en esa resolución.

De ese modo, según adelantamos, la hipótesis de cohecho delineada en estas actuaciones exclusivamente en función de aquella finalidad, ha perdido todo sustento material. De hecho, su flaqueza había quedado revelada a través de uno de los cuestionamientos puntuales contra las intimaciones incluidas en las declaraciones indagatorias, ya que no describían las conductas o aportes específicos asociados a ese delito. Su transcripción lo hará gráfico: las actas de las declaraciones indagatorias se limitan a expresar, en el caso de los funcionarios, que: “(…) se le atribuye el haber recibido dinero u otros valores, por parte de directivos y/o empleados de la empresa Skanska o de toda otra persona física o jurídica, a los fines de incurrir en las acciones y/u omisiones detalladas” (v. dec. N. Ulloa a fs. 8070), y, en el de los privados, que como consecuencia de su obrar se habrían derivado “(….) montos que habrían sido empleados para el pago de comisiones indebidas a los distintos funcionarios públicos y/o personas intervinientes , y que a su vez, habrían permitido el despliegue de las restantes maniobras expuestas precedentemente” (v. dec. Carrozzo a fs. 8111) o “(…) con la consecuente obtención de sumas dinerarias que habrían sido empleadas para el pago de comisiones indebidas a los distintos funcionarios públicos y/ o personas intervinientes y que a su vez, habrían permitido el despliegue de las restantes maniobras expuestas precedentemente” (v. dec. Piantoni a fs. 8178vta.).

Por ello y, en lo que respecta a los funcionarios y representantes de las licenciatarias, cuyas imputaciones -que aquí se revisan- se basaron y completaron exclusivamente en función de los llamados “sobreprecios”, corresponde revocar la decisión apelada y dictar el sobreseimiento de los nombrados, por atipicidad. Es preciso dejar en claro, una vez más, que la hipótesis de cohecho, vinculada en forma convergente al supuesto pago de “sobreprecios”, ha de correr la misma suerte que esta última, por haber sido erigida en principal y único sustento de la relativa al pago de comisiones indebidas.

Es que, a casi cinco años de investigación y descartada la hipótesis de defraudación, el cuándo, dónde, cómo, cuánto, quién, a quién y el porqué del supuesto cohecho se revelan como preguntas vacías, huérfanas de toda base material, es decir, de cualquier referencia objetiva.

Sin embargo, el caso de las personas mencionadas en este acápite es distinto: a la hora de formular la imputación, el juez la ha integrado con sus contribuciones en relación a la facturación simulada, o sea, aquel sustrato que se comparte con la investigación llevada adelante por el fuero penal tributario. Esto los distingue de aquellas personas cuyos aportes estuvieron vinculados únicamente con la contratación de las obras, y nos previene de tener por atípicas algunas conductas que en principio no lo serían, tal como lo ha afirmado el Dr. López Biscayart.

Por ello, si bien sus respectivos procesamientos habrán de ser revocados por haber tenido como epicentro los “sobreprecios” –en función de los cuales se construyó la hipótesis de cohecho-, no es posible adoptar un temperamento conclusivo pues, por la misma razón que la afirmada en la litispendencia, podría comprometerse el hecho histórico que, bajo otra aprehensión normativa, se investiga en el fuero Penal Tributario.

En consecuencia, en relación con las personas mencionadas en este acápite, corresponde revocar sus procesamientos y estar a la espera, para resolver su situación procesal, a lo que resuelva la Cámara Nacional de Casación Penal en relación con la contienda de competencia, pues precisamente en esa controversia se ventila la razón que nos previene de resolver en definitiva.

Las soluciones que se adoptarán deben extenderse respecto de quienes no apelaron (cfr. art. 441 CPP) y conducen, sin más, a rechazar los agravios del Ministerio Público Fiscal.


VIII) En mérito de las razones que preceden, el Tribunal RESUELVE:


I) DECLARAR TACITAMENTE DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Estela L. Insenga, Miguel A. Spital y Adrián F. López (cfr. art. 454 CPPN).


II) REVOCAR los procesamientos y confirmatorias de embargos dictados en los puntos 1, 2, 61, 62, 63, 64 del auto obrante a fs. 1/655 de este incidente, y SOBRESEER a Fulvio Madaro, Pablo Ferrero, Jorge García por los hechos por los que fueran indagados, en virtud de no encuadrar en una figura legal, declarando que el proceso no ha afectado el buen nombre y honor de que hubieren gozado los imputados (art. 336, inc. 3, del CPPN).


III) HACER EXTENSIVOS los recursos interpuestos por los anteriores y SOBRESEER a Roberto O. Philipps, Marcelo Brischetto, Jean Paul Maldonado, Mario R. Vidal, Hugo D. Muñoz, Roberto Prieto, Oscar A. Domínguez, Alicia I. Federico, Osvaldo F. Pitrau y Daniel Camerón por los hechos por los que fueran indagados, en virtud de no encuadrar en una figura legal, declarando que el proceso no ha afectado el buen nombre y honor de que hubieren gozado los imputados (art. 336, inc. 3, 441 y ccdtes. del CPPN).


IV) REVOCAR los procesamientos y confirmatorias de embargos dictados en los puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 39, 40, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 53, 54, 59, 60 del auto obrante a fs. 1/655 de este incidente, respecto de Néstor A. Ulloa, Mario A. Piantoni, Gustavo A. Vago, Ignacio V. de Uribelarrea, Javier Azcárate, Eduardo P. Varni, Héctor O. Obregón, Alejandro J. Gerlero, Juan C. Bos, Roberto A. Zareba, Claudio A. Moretto, Rubén H. Gueler, Raúl N. Orsini, Pedro U. Carrozzo, Renato F. Cecchi, Walter D. Cecchi, Juan C. Ferrari, Jorge N. Roldán, Danimiro A. Kovacik, Alejandro M. Porcelli, Enrique F. Rubinsztain, Daniel R. Nodar, Alfredo N. Greco; Y ESTAR A LA ESPERA DE LA DEFINICIÓN DE LA CONTIENDA DE COMPETENCIA TRABADA ENTRE EL JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO NRO. 1 Y ESTA SALA –c. 13622 “López, Adrián”, de la Sala IV de la CNCP-.


V) HACER EXTENSIVOS los recursos interpuestos por los anteriores, REVOCAR los procesamientos y confirmatorias de embargos dictados en los puntos 35, 36, 41, 42, 43, 44, 51, 52, 55, 56, 57, 58 respecto de Estela L. Insegna, Miguel A. Spital, Alejandro R. Tettamanti, Jorge R. Butti, Blas A. Pierotti, Adrián F. López; y ESTAR A LA DEFINICIÓN DE LA CONTIENDA DE COMPETENCIA TRABADA ENTRE EL JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO NRO. 1 Y ESTA SALA –c. 13622 “López, Adrián”, de la Sala IV de la CNCP-.


VI) CONFIRMAR las declaraciones de falta de mérito para procesar o sobreseer –cfr. art. 309 CPP- dictadas en los puntos dispositivos 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72 del auto obrante a fs. 1/655 respecto de Atilio César Fuentes, Sergio R. Zerega, Nadia C. Valle, Adriana Giménez, Fabian Guillermo Astrada, Kristina Protsenko y Sergio G. Vicente; y ESTAR A LA DEFINICIÓN DE LA CONTIENDA DE COMPETENCIA TRABADA ENTRE EL JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO NRO. 1 Y ESTA SALA –c. 13622 “López, Adrián”, de la Sala IV de la CNCP-.


Regístrese, hagase saber al Fiscal de Cámara y devuélvase para que se cumpla con el resto de las notificaciones.-

Sirva la presente de atenta nota de envío.

FDO. EDUARDO R. FREILER, JORGE L. BALLESTERO, EDUARDO G. FARAH. Ante mí: Sebastián N. Casanello,