Causa Skanska
C. 45.461 Incidente de apelación de Madaro, Fulvio M. y otros s/procesamiento
Juzgado 7 Secretaría 13 Reg. N° 1289
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2011.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Contra la resolución del Sr. juez instructor, obrante en copias a fs. 1/655,que dicta el procesamiento de …
PERICIAS
La tarea llevada a cabo por cuatro peritos oficiales –dos contadores y dos ingenieros- y más deveinte peritos departe (“constituyó un grupo de dimensiones sin antecedentes en este Cuerpo Pericial” –v. fs.16051vta-), arrojó, entre otras cosas, lo siguiente:
Gasoducto Norte –TGN-
i) Plantas Compresoras: No existe un valor establecido en el mercado quepermita conocer el precio de una planta compresora. Las distintas variablescomprometidas –p. ej. diseño, emplazamiento, logística, proveedores, mano deobra, momento de la ejecución- lleva a concluir que “el precio de mercado es aquel en que comprador y vendedor se ponen deacuerdo en el precio de un producto”. Por otra parte, el “mercado” refierea los proveedores aptos para la prestación, tales como las empresas incluidasen un listado que TGN ha institucionalizado y que implica que fueronseleccionadas, auditadas, calificadas y habilitadas, al mismo tiempo de reunirlas especificaciones del pliego. Es decir, el mercado es un reducido número deempresas. Se concluye luego que “losalcances y estimaciones incluidos en lospresupuestos de TGN no guardan correlato con los alcances solicitados a losoferentes de Plantas compresoras invitados por TGN y nominados en su Lista ´0´”,ni con los costos de mercado a la fecha de su elaboración, ni tienen sustento en el proyecto técnicoelaborado para las obras de expansión (v. fs. 16065/16066). Como contracara, seasume que “los presupuestos elaboradospor los oferentes reflejan los precios para las obras licitadas a la fecha delConcurso, y pueden considerarse que están de acuerdo al alcance técnicosolicitado, con cumplimiento de todas las condiciones requeridas para cumplirel objetivo del Concurso” (v. fs. 16078).
ii) Gasoductos: En similar medida a lo dicho respecto de las plantas, aquítambién el precio de mercado “es aquel enque comprador y vendedor se ponen de acuerdo en el precio de un producto”.Por “mercado” debe entenderse el grupo reducido de empresas con posibilidad deconstruir gasoductos –las incluidas en la Lista 0 de TGN-. Se concluye, en este caso, que:“los alcances y estimaciones incluidos enlos presupuestos de TGN guardan correlato con los alcances solicitados a losoferentes de gasoductos invitados por TGN y nominados en su Lista ´O´” (v.fs. 16074).
iii) Las ofertas económicas presentadas en el marco de los concursosprivados CMPF0001 y GSDF0001 fueron presentadas siguiendo los lineamientosgenerales y particulares previstos en los pliegos, los que no incluían unprecio oficial a utilizar como referencia.
iv) Los pagos realizados por Nación Fideicomisos SA a los contratistas,por facturación originada en los Certificados de Obra, pasaron por un procesode control y revisión por parte de TGN. Los respectivos legajos de pago fueronvisados por el Enargas, de acuerdo a lo indicado en el Acta de Flujograma deAdministración y Contabilización de la Obra de Fideicomiso de Gas Ampliación Norte (v. fs.16153vta.).
Gasoducto SUR –TGS-
i) Los peritosadelantan que no es posible hacer afirmaciones sobre la razonabilidad de losprecios de un gasoducto en base a valores conocidos de mercados nacionales einternacionales, pues los costos dependen de las condiciones particulares decada proyecto. En ese sentido, se repiten los conceptos anteriores: por“mercado” debe entenderse el grupo reducido de empresas con capacidad paraconstruir gasoductos, es decir, aquellas incluidas por TGS en la invitación acotizar. De seguido se concluye que: “…lospresupuestos económicos elaborados por TGS en el marco del proyecto deexpansión 2005 para la extensión del sistema de cañerías loops, tramos A1, A2,A3, B1 y tramo A4, guardan correlato con los costos de mercado a la fecha deelaboración tomando para ello el presupuesto del 23/11/2004” (v. fs. 16186vta.); también, que elpresupuesto elaborado por la licenciataria TGS resultaba adecuado al proyectotécnico presentado (v. fs. 16195).
ii) Dictaminan que no es posible comparar la oferta final con elpresupuesto elaborado por TGS, dada la falta de homegeneidad de los términos,sobre todo, debido a que la ofertacontiene costos asociados a la modalidad de contratación del financiamiento queno figuran en los montos presupuestados. Además, los presupuestos no estabancondicionados con un contratista específico, ni con la realización de tareas ola asunción de riesgos por parte de dicho contratista (v. fs. 16203). Porejemplo, excluída la financiación, la oferta final de Constructora NorbertoOdebrecht habría variado tan sólo 3, 17 % respecto del presupuesto (v. fs.16203vta y 16204).
iii) En lo relativo al circuito administrativo contable por el que pasaron los pagosrealizados al contratista y subcontratista, se explica que siguieron el procesode control y revisión por parte de TGS y posteriormente los legajos fueronvisados por el Enargas. Las notas de débito por mora pasaron el proceso derevisión de TGS y la aprobación por Nación Fideicomiso SA. En todos los casoslos conceptos pagados se encontraban comprendidos dentro de las estipulacionesdel contrato de construcción (v. fs. 16210). En cuanto a la incidencia delfinanciamiento en el precio final, se tiene en cuenta que: del expediente nosurgen elementos que les permitiese a los peritos hipotetitzar el costo de la obra de habersido realizada bajo otra modalidad de financiamiento; “el importe de 50.382.158.-, surge como consecuencia de una operatoriade características particulares, ya que no tenemos conocimiento de otroscontratos precedentes, para este tipo de obra, que incluyan concomitantementeconstrucción y gestión de financiamiento a cargo del mismo contratista” (v.fs. 16225).
iv) Aclaran que si bien las empresas Skanska SA, Contreras Hnos SA yTechint SA trabajaron tanto en las obras gerenciadas por TGN como en lasgerenciadas por TGS, no han realizado obras comparables (v. fs. 16226). Detodos modos, en lo que atañe a la materia que puede ser comparada –costosunitarios para la ampliación de gasoductos en la obra norte y la obra sur- lasdiferencias fueron de 0,01 % para Skanska y 3,04 % para Techint (v. fs. 16228).
v) Acerca de los reajustes y actualizaciones de los presupuestos de TGN yTGS, determinaron, en relación a la primera,una disminución de 1,05 % y, en relación a la segunda, un aumento significativo–en números redondos pasó de 225.000.000 a 254.000.000- atribuido avariaciones en el mercado (v. fs. 16230).
Porseparado, los peritospropuestos por Marcelo Brischetto, Jean Paul Maldonado y Roberto O. Phillips–TGN-, presentaron un informe donde preliminarmente explicaron las razones quelos llevaron a expedirse de manera independiente del resto: dificultadesdeliberativas dada la heterogeneidad de los integrantes del colegio, dentro delos cuales, algunos, no eran independientes y otros no reunían los requsitosnecesarios para ser peritos,más distintos desacuerdos que detallan. Luego, hicieron una serie decuestionamientos, entre ellos, que se haya soslayado que “los presupuestos [se refieren a los originarios] fueron formulados conforme a lo solicitadopor el Enargas y que los mismos no tuvieron por objeto hacer posterioresconstataciones de desvíos con las ofertas de los contratistas (hechoposterior), sino que el objetivo fue únicamente el de determinar valores paracuantificar y prever el financiamiento.- Es lógico que estos presupuestos deTGN no resulten útiles para saber hoyen que ítems o cómputos pudieron haber presentado diferencias significativas con las ofertas delos contratistas, pero esta circunstancia no autoriza a desestimar surazonabilidad dado el objetivo que conllevaban en el momento que fueronformulados. Para ello, como ya se señalara, se estudiaron analogías entre plantasy la incidencia de otros conceptos que hacen al precio de una obra. Por otrolado, las ofertas de las contratistas difieren en precios y de las mismas nosurgen volúmenes de trabajo a realizar.- También se soslaya apreciar las pautascon las que fueron confeccionados y que fueran expuestas por TGN a pedido delos PeritosOficiales, especialmente en lo que se refiere al cálculo por analogía sobre la base de los cuales se estimó el costodel rubro Construcción y Montaje referidos al aumento de la compresión.- Elobjetivo de quienes buscan desecharlos, tiene por finalidad demostrar que lospresupuestos fueron mal confeccionados y consecuentemente, justificar de esemodo las diferencias con las ofertas de los contratistas”. Siguiendo eserazonamiento, estos expertos llegan a la conclusión de que: “el presupuesto elaborado por TGN guardacorrelato con los costos de mercado, destacándose que los valores que sirvieronde base para la estimación, corresponden a la construcción de nuevas plantas,mientras que LUMBRERAS, LAVALLE y DEÁN FUNES fueron ampliaciones de plantaspreexistentes” (fs. 16232 y sstes).
Por suparte, el Fiscal Stornelli, una vez notificado de las conclusiones delperitaje, las impugnó por considerar que“no se ajustan al rigor científico que toda pericia requiere para tener validez como tal, puesse exhiben claramente teñidos de subjetividad o como meras conclusionesdeductivas que no se respaldan en rigor científico alguno, y que en muchoscasos no se ajustan a lo estricta y taxativamente requerido por el Tribunal enla encuesta pericial”.Resaltó el hecho que no se haya avanzado en aspectos cuantitativos, sobre todo,cuando se hablaba de precio de mercado y marcó lo que interpretaba comocontradicciones. El punto neurálgico de la protesta fue la utilización, comoelementos de referencia para establecer los valores de mercado, de aquellosvalores económicos que las empresas licitantes presentaran en la contratación.Consideró grave que se haya acudido a los valores sospechados para determinarlo que debía tomarse como valor de mercado. La misma queja se trasladó, entreotras cosas, al hecho de haber realizado comparaciones a la luz de las “ofertaspresuntamente fraudulentas”.
